Abr
07
2020
CUSTODIA COMPARTIDA VERSUS CUSTODIA MONOPARENTAL
El principio del que se debe partir en cualquier medida que se deba establecer en un procedimiento de familia es el ‘interés del menor’.
El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida , sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento.
Se ha declarado ya abiertamente que la custodia compartida es el sistema más razonable en interés del menor, a adoptar siempre que sea compatible con dicho interés; debiéndose rechazar cualquier declaración de principio que, en contra de esta afirmación, pueda venir de otro juzgado o tribunal (Sentencia del TS de 13 de diciembre de 2017).
La actual doctrina jurisprudencial entiende que no debe ser exigible fundamentar que sólo con esta modalidad de custodia se protege adecuadamente el interés del menor, bastando razonar que es la opción de custodia considerada más beneficiosa para el menor en el caso concreto (Sentencia de AP Cádiz de 15 de noviembre de 2016 y 18 de mayo de 2017). Lo que debe primar cuando se valora una custodia compartida no es tanto el beneficio que proporciona, que se suponen, sino el perjuicio que podría ocasionar al menor de acordarse (Sentencia del TS de 25 de octubre de 2017).
Es decir, en nuestra opinión, se debe primar una custodia compartida, y solo para el supuesto de que se acreditase un perjuicio para el menor, solo en dicho supuesto, abogar por una custodia monoparental. Nuestro legislador, en concreto en La Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, declarada inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 192/2016 de 16 de noviembre por cuestiones de competencia que no son objeto de estas líneas, abogaba claramente y sin lugar a dudas por la solución que referimos, declarando como régimen de custodia normal el de la custodia compartida y solo excepcionalmente, por causas muy concretas (las que apuntamos de perjuicio para el menor) se debería optar por un régimen monoparental.
Cierto que actualmente debemos estar al régimen común (contenido en el Código Civil) que a diferencia de la Ley Valenciana parte de un plano de igualdad entre las dos custodias posibles: monoparental y compartida; a diferencia de la Ley Valenciana que primaba la compartida frente a la monoparental; pero ello, no puede hacernos desconocer que, cada vez con mayor frecuencia, las resoluciones de nuestros tribunales, y especialmente, del Tribunal Supremo empiezan a imponer la custodia compartida frente a la monoparental.
El Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida. Sirvan, entre otras muchas, sus Sentencias de 27 de junio de 2016, de 4 de febrero de 2016, de 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, ya que con dicho sistema:
1º.- Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
2º.- Se evita el sentimiento de pérdida.
3º.- No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
4º.- Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
Son todas ellas ventajas enumeradas por el Alto Tribunal en sus Sentencias de 25 de noviembre de 2013, de 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras muchas.
Ya la jurisprudencia menor exponía (sirvan las Sentencias de AP Barcelona de 20 de febrero de 2007, de AP Barcelona de 23 de diciembre de 2009, de AP Alicante de 16 de febrero de 2012, de AP Baleares de 16 de junio de 2009, de AP Sta. Cruz Tenerife de 21 de mayo de 2012) que, con respecto a las ventajas de la custodia compartida desde la perspectiva de los menores, se puede señalar:
1ª.- Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja. Es el modelo de convivencia que más se acerca a los vínculos de apego de los hijos durante la relación familiar (Sentencias de AP Castellón de 25 de mayo de 2011 y del TSJ Aragón de 15 de diciembre de 2011).
2ª.- Se evitan determinados sentimientos negativos, interferencias parentales, en los menores: miedo al abandono, conflictos de lealtad, sentimiento de negación y suplantación.
3ª.- Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los progenitores que permite una mayor aceptación de la nueva situación de ruptura y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de padre o madre frete a os hijos. Se evita que se materialice en Síndrome de Alienación Parental.
Otras ventajas que se han apuntado de esta modalidad de guarda son:
1ª.- Se les garantiza la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crianza de los hijos.
2ª.- Se consigue una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
3ª.- No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
4ª.- Hay una equiparación de tiempo libre en ambos progenitores tanto para su vida personal como profesional.
5ª.- Se evitan dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues muchas veces el sentimiento de vacío, dolor y soledad que produce una separaciones se tiende a suplir con la compañía del hijo que se convierte en la única razón de vivir, convirtiendo una relación y vinculación positiva y saludable en otra de tipo enfermizo y patológico.
6ª.- Los padres han de cooperar, por lo que se favorecen la adopción de acuerdos, lo que se convierte, asimismo, en un modelo educativo de conducta para el menor.
7ª.- Desaparecen problemas relacionadas con privilegio vinculados a la atribución de la guarda y custodia: Atribución exclusiva del uso y disfrute de la vivienda familiar, régimen visitas fijación de pensiones alimenticias.
En su consecuencia, si bien nuestro legislador común aún se resiste a legislar de manera contundente pro custodia compartida, consideramos que jurisprudencialmente se impone la tendencia inequívoca a primar, y hacer común, a la custodia compartida frente a monoparental. Todo ello, en pro del interés del menor, que como decíamos al inicio es el superior principio que debe inspirar cualquier medida a adoptar en el derecho de familia.
